La Impotencia del varón, la Esterilidad de la Mujer y la Transexualidad como causa de Nulidad Matrimonial. Análisis Jurídico.

 

Aurelia María Romero Coloma

 

 

Hay algunos supuestos que, en la actualidad, revisten gran importancia práctica como causa de nulidad matrimonial, entre otros, los que ahora se indican:

1. ° El error sobre la impotencia del varón o esterilidad de la mujer: como es sabido, hoy en día, con las Reformas experimentadas en el Derecho de Familia, la impotencia ha dejado de ser impedimento para contraer matrimonio en la legislación civil.

El Derecho Canónico, sin embargo, mantiene aún que la impotencia antecedente y perpetua, sea del varón o de la mujer, conocida o no, absoluta o relativa, dirime el matrimonio.

Hay que hacer notar, a modo de comentario, que no emplea el Código de Derecho Canónico la locución «esterilidad» de la mujer, sino que el término «impotencia» lo aplica tanto al hombre como a la mujer, sin hacer distinciones.

El Código Civil, en su anterior redacción, establecía, en el artículo 83.3, que no podían contraer matrimonio los que adolecieran de impotencia física, absoluta o relativa, para la procreación, con anterioridad a la celebración del matrimonio, de una manera patente, perpetua e incurable.

En la actualidad, no es éste un motivo de nulidad absoluta. No obstante, habría que valorar detenidamente cada supuesto, pues es un hecho, demostrado en la práctica, que la mayoría de las parejas se casan impulsadas, en mayor o menor medida, por la idea de tener descendencia. Por tanto, lo oportuno sería entrar a conocer cuál fue la intención preponderante de uno de los contrayentes al emitir el consentimiento a este fin.

Una interesante Sentencia de nuestro Tribunal Supremo, de 1 de julio de 1994, fue bastante clarificadora a este respecto, estimando como causa de nulidad la circunstancia de que la esposa hizo creer al esposo que aún se encontraba en edad para concebir hijos, cuando, en realidad, no era cierto.

Una Sentencia anterior, dictada por la Audiencia Territorial de Mallorca, el 3 de febrero de 1987, consideró «fuera de toda duda el que, por regla general y en principio, la capacidad de procrear puede constituir una de aquellas cualidades personales esenciales a que se refiere el artículo 73.4 del Código Civil». No obstante, y a pesar de ello, esta última Sentencia no estimó la demanda de nulidad, al entender que la demandante conocía la impotencia del demandado antes de la celebración del matrimonio, resultante de una atrofia bilateral de ambos testículos. En este sentido, la Audiencia declaró que «las relaciones sexuales prematrimoniales entre personas adultas y con experiencia se acomodan mucho más a las pautas de lo que se entiende socialmente por comportamiento normal en el presente momento cultural histórico, que no la conducta que la actora asegura que mantuvo en aras de respetar unas supuestas convicciones religiosas de cuya autenticidad no existe la más mínima prueba».

La doctrina patria, en general, no se ha puesto aún de acuerdo por lo que a esta problemática se refiere. Un sector considera que hay que admitir la relevancia del error sobre la potencia generandi del otro contrayente. Esta es la postura mantenida por Gete-Alonso y Gitrama González, entre otros autores .

Otro sector doctrinal mantiene que la esterilidad no puede ser considerada una cualidad personal de la entidad exigida por el artículo 73.4 del Código Civil.

En mi opinión, si bien en la actualidad no es la procreación el fin genérico de la institución matrimonial en nuestra legislación civil, si hay que tener en cuenta, como señalé anteriormente, que muchas parejas se casan con la idea -y la ilusión- de tener hijos, lo cual es perfectamente natural e incluso lógico. Esto quiere decir que, si una persona ha contraído matrimonio pensando que una cualidad esencial para ella, en relación con el otro contrayente, la constituía la capacidad de engendrar o concebir hijos y, con posterioridad a la celebración, descubre que no es así, que ha sufrido un error, hay que admitir que podrá accionar por la vía de la causa de nulidad establecida y prevista en el mencionado precepto de nuestro Código Civil, porque, sin duda, para esa persona, esposo o esposa, es un error relevante, un error de entidad suficiente como para poder solicitar -y obtener, en su caso- la nulidad del matrimonio.

2.° La transexualidad: con la expresión «transexual», se designa a aquellas personas que, mediante el recurso a tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas, obtienen la modificación de caracteres genitales externos, de masculinos en femeninos, o de femeninos en masculinos, llegando, en cierta medida, a la identificación sexual con las personas del sexo opuesto, tal como ha sido definido por Finocchiaro .

Nuestro Tribunal Supremo y, en concreto, la Sentencia, que es paradigmática a este respecto y clarificadora en cuanto a la problemática que este tema plantea, de 2 de julio de 1987, definió la transexualidad como «una operación quirúrgica que ha dado como resultado una morfología sexual artificial de órganos externos e internos practicables similares a los del sexo femenino, unidos a otros caracteres, tales como el irresistible sentimiento de pertenencia al sexo contrario, rechazo del propio y deseo obsesivo de cambiar la morfología sexual...».

Como se observa, esta Sentencia solamente tuvo en cuenta, a la hora de definir la transexualidad, la modificación de órganos genitales masculinos en femeninos y no a la inversa, lo cual, como ya ha quedado apuntado anteriormente, también es posible y, de hecho, se hace, si bien hay que reseñar que con menor frecuencia.

Parece evidente que un error de este tipo, al contraer matrimonio, lo hace nulo y ello por razones bien claras y que paso a exponer a continuación.

Efectivamente; hay que tener en cuenta que el transexual tiene derecho a cambiar el nombre de varón por el de hembra, tal como expresó acertadamente la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1987, pero eso no quiere decir que el operado transexualmente pase a ser mujer, sino solamente que se le ha de tener por tal, lo cual, si se analiza detenidamente, es muy distinto.

La modificación registral no supone, por tanto, una equiparación absoluta, plena, total, con el sexo femenino -o masculino, en otro caso-, en orden a realizar determinados actos o negocios jurídicos, tales como el matrimonio. Resulta palmario que una intervención quirúrgica no puede modificar el sexo cromosómico de esa persona, por lo que habrá de negársele el derecho a contraer matrimonio con personas pertenecientes a su mismo sexo cromosómico, al no concurrir el requisito de la diversidad de sexos entre los contrayentes, que exige el artículo 32 de nuestra Constitución. La acción para solicitar la nulidad del matrimonio, en este supuesto, y en base precisamente a error en las cualidades personales del otro contrayente, sería incluso superflua, ya que no cabría ni tan siquiera hablar de existencia de matrimonio. A todas luces, un matrimonio así contraído es inexistente. Ahora bien, ello no supone que quede vedada la acción para pedir la nulidad del mismo en base al artículo 73.4 de nuestro Código Civil.

Un sector doctrinal considera que el matrimonio así contraído es radicalmente nulo, pero no porque afecte a las cualidades personales del otro contrayente, sino por no respetar el requisito de la diversidad de sexos, pues en nuestro país, en la actualidad, sólo está regulado el matrimonio entre un hombre y una mujer.

No obstante, si admitimos, forzando mucho la teoría, que hay que dar preponderancia al componente psicológico -algo así como defender que el sexo de toda persona está en su cabeza, en su mente y no sólo ni exclusivamente en su apariencia genital externa-, habría que concluir en que la transexualidad puede operar un cambio real de sexo, siendo entonces inevitable reconocer al transexual el derecho a contraer matrimonio con persona de sexo cromosómico idéntico. En este supuesto, el matrimonio así contraído sería válido, lo cual no impide, como es lógico, que, si uno de los contrayentes contrajo matrimonio ignorando la condición de transexual del otro, pudiera instar la nulidad por error al amparo del artículo 73.4 del Código Civil, pues estaríamos ante un error en las cualidades personales del otro contrayente de entidad objetiva relevante a todos los efectos en el sentir común de la sociedad. Argumentar que, hoy en día, no es la procreación el fin principal del matrimonio para nada convence, pues ya no se trata de tener descendencia solamente, sino de cualidades personales tan inherentes como lo es el sexo.

A este respecto, y a modo de recapitulación de este complejo y delicado tema que estoy tratando, cabe citar la importante Sentencia del Supremo de 19 de abril de 1991, que, si bien admitió el cambio de la mención registral de sexo, afirmó que «el libre desarrollo de la personalidad del transexual tiene el límite de no poder, al no ser ello posible, contraer matrimonio, aparte de otras limitaciones deducidas de la naturaleza física humana, ya que tales matrimonios serían nulos por inexistentes, como se deduce de los artículos 44 y 73, número 4, del Código Civil y 32 de la Constitución...».

José Ramón de Verda y Beamonde ha criticado esta última Sentencia citada, estimando en su crítica que el Tribunal Supremo no procedió con mucho rigor al expresarse, ya que la inexistencia del matrimonio celebrado entre transexuales habrá de fundamentarse exclusivamente en el artículo 32 de nuestra Constitución, así como en el artículo 44 del Código Civil, que consagran ambos el carácter heterosexual del instituto matrimonial, no debiendo, en consecuencia, alegarse el artículo 73.4 del Código Civil, pues este precepto no sanciona la inexistencia, sino la nulidad del matrimonio contraído por error en las cualidades personales del otro contrayente.

No obstante, desde mi punto de vista personal, entiendo que si un contrayente no conocía la transexualidad del otro, no hay duda que emitió un consentimiento inválido y que la vía de la nulidad por error en las cualidades personales es perfectamente posible al amparo del precepto que estoy examinando.