¿SE PUEDE HABLAR DE UN RÉGIMEN ÚNICO PARA INDEMNIZAR LA DISCAPACIDAD Y LA DEPENDENCIA?

¿SE PUEDE HABLAR DE UN RÉGIMEN ÚNICO PARA INDEMNIZAR LA DISCAPACIDAD Y LA DEPENDENCIA?

Si por algo se caracterizan los regímenes de Seguridad Social en el mundo es por su incorregible tendencia al caos. Partiendo de unos mismos principios (esencialmente, de la garantía de derechos sensiblemente idénticos), el panorama de la variedad de protección real, según se trate de un régimen o de otro, es, sin embargo, multiforme: atención gratuita por completo o complementada con aportaciones diversas, cotización más o menos elevada, prestaciones diferenciadas,... Como consecuencia, la desigualdad de hecho de los ciudadanos ante la protección social es asombrosa. Esta "sorprendente facultad del sistema (...)[1] de Seguridad Social para engendrar desigualdades", sobre todo en lo que se refiere a las rentas derivadas de invalidez o de incapacidad permanente parcial causadas por daño o lesión definitiva de la integridad corporal, constituye el punto de partida de la tesis presentada por el profesor Mélennec para doctorarse en Derecho (Louis Mélennec: "L'indemnisation du handicap. Pour l'instauration d'un régime unique de l'invalidité et de la dépendance". Ed. Desclée de Brouwer. Paris, 1997). Como es natural, pretendiendo lo que pretende la tesis, una reforma completa y profunda del sistema de aseguramiento, el análisis aporta de vez en cuando distintos datos procedentes de ámbitos otros que el sistema de la Seguridad Social (responsabilidad civil, pensiones militares) con objeto de integrarlos adecuadamente en un todo coherente.

A partir de esa desigualdad insoslayable y generadora de caos permanente, los tratadistas, los políticos, los reformadores sociales se han propuesto siempre llegar a la construcción de un modelo eficaz, operativo, definitivo. Un modelo que funcione. Este es también el sueño del doctor Mélennec: la "elaboración de un derecho unificado y global del daño corporal".

Para ello, parte de unas sencillas precisiones previas acerca del objeto y de las consecuencias.

1. En cuanto al objeto, se trata de algo que, en algún momento, puede afectarnos a todos; en definitiva, la pérdida de la salud (el daño), producido por diversas causas, agrupables en los tipos siguientes:

La enfermedad congénita o adquirida, profesional o común, derivada de la propia constitución del sujeto o bien del medio en el que vive;

La lesión que puede ser voluntaria, involuntaria, producida por fuerza mayor, catástrofes naturales o atentados, y

El daño producido por esa gama de causas, las secuelas, cuando no se puede hablar de curación, compone la otra gran vertiente del análisis.

2. Las consecuencias del daño, a su vez, pueden clasificarse básicamente en dos apartados:

Las que se refieren a la sola integridad corporal o, si se quiere, físico/sensorial, cuya pérdida puede evaluarse de modo cuantitativo (en porcentaje, al modo de la "invalidología"[2] tradicional) o descriptivo (más utilizado en los países anglosajones, para expresar la disminución de la capacidad corporal en términos de perturbación para llevar una forma de vida ordinaria)´.

Las que se refieren a la capacidad de ganancia (trabajo, renta), equiparables al prejuicio económico, que ni son proporcionadas forzosamente al daño corporal, ni pueden evaluarse mediante baremos preestablecidos, ni tienen por qué ser definitivas.

Partiendo de mimbres tan primordiales y fáciles de comprender, la tesis comienza su labor "edificante"; para ello, no tiene más remedio que hacer escombros de los monumentos vigentes, empezando por los sistemas de

Señala, en primer lugar, las incomprensibles divergencias en el proceso de evaluación médica de la deficiencia y del daño físico. Aun existiendo herramientas comunes a disposición de médicos y evaluadores, una misma lesión puede originar, en el sistema francés vigente[3], cuatro diferentes porcentajes posibles de invalidez debido a la multiplicidad de baremos aplicables. Y eso sin contar con aleatorias opiniones acerca de la imparcialidad del evaluador o del organismo que ha de hacerse cargo del pago de la indemnización o renta. Si la cuestión se contempla como generadora de posibles reclamaciones o desilusiones por parte del sujeto pasivo del daño, se comprenderá fácilmente el cúmulo de energías y de medios (reclamaciones, costes, tiempo, peritajes diferentes,...) despilfarrados. Los atentados contra la propia dignidad y los derechos de la víctima que pueden suscitarse (presencia de terceros, disputas entre aseguradoras, presión psicológica propia de la transacción económica,...) son variopintos y sutiles.

Bajo este aspecto, también reina la disparidad de criterios engendradora, claro está, de situaciones de desigualdad. Ya se trate de accidentes en la vía pública o sujetos al derecho común, en los cuales la relación causa/efecto ha de probarse de forma rigurosa; de accidentes de trabajo y la correspondiente presunción de imputabilidad, en la que se aplican principios opuestos; o bien, finalmente, del reconocimiento de pensiones militares de invalidez, en cuyo régimen todavía resulta muy limitada la carga de la prueba en contrario, los casos particulares y las excepciones a los principios declarados como tales constituyen una frondosísima selva. Una selva en la que no es difícil distinguir cuatro grupos de tratamiento: a) el que afecta a los accidentes de tráfico y a los que entrañan, en general y solamente, responsabilidad civil, en el que la relación de causa a efecto entre el suceso y el daño ha de probarla con todo rigor, de manera "cierta y directa", el perjudicado y en el que el presunto responsable puede liberarse con relativa facilidad en cuanto surja la mínima duda; b) el de los accidentes de trabajo, para el que opera una amplia presunción de imputabilidad, como queda dicho, que dispensa a la víctima de la mostración de pruebas siempre que el daño "aparezca de modo súbito en el lugar y en el curso de la realización del trabajo", con la consiguiente dificultad de defensa para el sistema de aseguramiento social y la carga correspondiente para los afiliados; c) el de la presunción originaria no sometida a plazo, en el que cualquier enfermedad genera obligación desde que se constata por un facultativo, y en el que el Estado responsable no se permite a sí mismo presentar prueba en contrario más que en muy contadas ocasiones, y d) el de la sorprendente creación de derechos inexistentes, tanto desde la letra y el espíritu de las disposiciones como desde la lógica corriente.

Se trata una "situación no sólo absurda sino francamente anormal" que podría comenzar a remediarse, por lo menos en cuanto a causalidad, a partir de los principios siguientes:

Tratamiento uniforme del régimen de la prueba que debe soportar la persona que enferma o sufre un daño sobre la base de extender las reglas aplicables en el ámbito del derecho común a todos los demás regímenes sin excepción.

Uniformidad de las reglas de la prueba a contrario, a cargo del deudor (responsable), para acabar con la distinción fácilmente perceptible entre: deudores privilegiados (los de derecho común), deudores penalizados (los implicados en accidentes laborales), y deudores muy penalizados (el Estado en el régimen de pensiones militares por invalidez).

Sea como fuere, lo cierto y verdad es que la carga de la prueba incumbe –siempre– a los ciudadanos. Cuando se trata de la Seguridad Social, los afiliados/cotizantes, y cuando se trata de las pensiones militares, los contribuyentes en general.

Para que un sistema indemnizatorio pueda calificarse de racional debe cumplir al menos las condiciones siguientes: principios simples de evaluación del daño corporal (físico/profesional) y de cuantificación dineraria; proporcionalidad de la indemnización según las lesiones y el perjuicio económico sufridos, y, por último, igualdad de las normas de revisión y de fiscalización para todos los ciudadanos. Sentadas estas bases, resulta fácil proclamar, con el respaldo de análisis pormenorizados, la complejidad, la falta de transparencia, la irracionalidad de los métodos de valoración de las discapacidades y del cálculo de las compensaciones correspondientes en el sistema francés[4]. Así lo hace Mélennec, de forma implacable, a todo lo largo de un extenso y contundente capítulo de su libro, capítulo que –paradójicamente– constituye su espina dorsal, cuya conclusión, en sus propias palabras, es que las circunstancias características del sistema francés constituyen una "situación surrealista". Una situación configurable por los siguientes aspectos:

Utilización de un sinfín de baremos médicos descoordinados entre sí, mientras que "sería tan sencillo (sic) elaborar una escala única de gravedad, aplicable a todos los ciudadanos, conocidas –como se conocen en la actualidad– las leyes de la baremología" (página 145).

Confusión entre los conceptos de incapacidad física (referida a la integridad corporal), por una parte, y de incapacidad de ganancia (referida a la posibilidad de desenvolverse económicamente), por otra.

Multiplicidad de especialistas médicos cuyo papel se centra, al realizar los correspondientes informes, en la valoración de los daños físicos y no de los perjuicios laborales o económicos. "En la actualidad, no existe ninguna relación entre la valoración especializada de los daños corporales, estática, y la utilización adecuada de las capacidades residuales del sujeto. Sin embargo, las dos operaciones deberían darse la mano: la incapacidad, parcial o total, para ejercer una profesión no impide la permanencia de muy considerables aptitudes para el ejercicio de otras"(página 151).

Sistemas de prueba contradictorios, en cuanto a su rigurosidad, e inconciliables entre sí: el que se utiliza para los accidentes de tráfico y la responsabilidad civil (muy riguroso); el de accidentes de trabajo (tolerante), y el de las pensiones militares de invalidez (muy tolerante, para determinados casos). Y todo ello aunque se trate de los mismos daños o enfermedades, lo que resulta muy arbitrario o, mejor dicho, desemboca en una verdadera “cuestión de suerte” no es igual la fractura de la pierna en casa (accidente doméstico) que yendo a trabajar (accidente de trabajo) o que si, además, la fractura se origina por la acometida de un perro (daños civiles añadidos).

Desigualdad en cuanto a indemnizaciones y pensiones. Mientras a determinados ciudadanos se les indemniza por daños corporales levísimos, a otros sólo si esos daños son muy graves. Se conceden indemnizaciones insignificantes por daños gravísimos y otras muy altas por daños de poca importancia y se admite –por último– una variación que puede oscilar del tanto al céntuplo para indemnizaciones sociales por daños corporales similares.

Todo lo cual dibuja un oscuro panorama en el que no queda garantizada, sino malparada, la tan traída y llevada igualdad de los ciudadanos.

Tomando como punto de partida las desigualdades (iniquidad) del actual sistema y el desorden producido por la acumulación de regímenes protectores ("un magma monstruoso e informe contrario a la lógica y al sentido común"), se hace cada vez más necesario, en opinión de Mélennec, poner patas arriba el sistema, haciendo desaparecer los regímenes específicos. Para ello, la justificación básica es la evidencia de la unidad de objeto –la integridad corporal– que demanda una sola norma reguladora, sencilla, de fácil comprensión por los interesados y considerada justa por una gran mayoría de los ciudadanos. En cierta medida, reconoce el mismo autor, se trata de "hacer el camino inverso del que se ha venido recorriendo desde hace un siglo: si la equidad, durante todo este tiempo, ha llevado a multiplicar los textos y las normas particulares, esa misma equidad exige hoy la supresión de todas esas disposiciones reemplazándolas por una sola".

Ese régimen único que se persigue podría basarse en las siguientes características:

El régimen social de invalidez prestará cobertura en exclusiva a la incapacidad de ganancia; a tal fin, puede crearse un procedimiento de análisis en el que se tengan en cuenta los aspectos médicos, profesionales y sociales ("mutatis mutandis", podría aplicarse el mismo procedimiento seguido por los equipos multiprofesionales);

Supresión de la pretendida reparación integral (indemnización de daños complementarios y de la incapacidad física) que debe ser objeto del aseguramiento privado; con ello, se eliminan posibles recursos de la Seguridad Social contra terceros.

Para el cálculo de la pensión de invalidez, pueden tenerse en cuenta algunas orientaciones como éstas:

Proporcionalidad con el grado de capacidad de ganancia y no tanto con el de incapacidad física;

Recursos disponibles por parte de los ciudadanos y de la Administración Pública;

El concepto de necesidad, siempre que se arbitren elementos de referencia para determinar unos límites aceptables.

En cuanto a duración y actualización de las pensiones, sería conveniente desechar el principio de inmutabilidad sustituyéndolo por el de temporalidad, teniendo presentes siempre las capacidades residuales y las posibilidades de (re)integración laboral.

Financiación y fiscalidad.- Podría pensarse en un sistema de aportaciones por parte de los ciudadanos, proporcionales a su renta; en la intervención del presupuesto nacional para compensar la atención a las deficiencias congénitas o a las de los ciudadanos sin recursos, y en otras fuentes de financiación como impuestos específicos (automóviles, tabaco, mercancías peligrosas,...) y aportaciones de los sujetos responsables de riesgos. En cuanto a la fiscalidad, aun considerando la pensión como renta de sustitución, lo que no cabe es hacer depender del estado o condición de invalidez el establecimiento de ventajas fiscales. Estas deben relacionarse con el nivel de recursos. De este modo, los titulares de pensiones muy altas, por ejemplo, podrían no tener derecho a esas ventajas que se reservarían para quienes se encontraran en una situación de necesidad económica.

Sentido de los daños culposos.- Tratándose de uno de los problemas más espinosos, en la materia comentada, hay que tener en cuenta estas indicaciones: la no consideración de la culpa de la víctima como elemento atenuante del derecho a la indemnización, y el establecimiento debidamente regulado de la culpa del causante del daño, en su caso.

Aunque el alcance de la misma la asemeja más a una revolución que a una reforma, siempre conviene, a fuer de realistas, proceder por fases intermedias:

1. Creación de un régimen único de invalidez en la Seguridad Social (supresión de regímenes especiales) que sirva de catalizador, a pesar de las resistencias que ya empiezan a ir surgiendo.

2. Análisis de soluciones posibles, que las hay, para los otros dos grandes grupos de pensiones o indemnizaciones comentados (pensiones militares de invalidez, indemnización de accidentes de circulación y responsabilidad civil).

3. Modificaciones normativas sobre: ampliación de las condiciones de acceso a las indemnizaciones, reforma de las modalidades de indemnización (abandonando el principio de una utópica reparación integral, la cual ha desembocado en una atomización del daño corporal de muy difícil gestión); e implantación de un sistema coherente de evaluación del daño económico, incluyendo los posibles perjuicios extrapatrimoniales y/o morales.

4. Consolidación de las vías de recurso de los organismos sociales contra los responsables de los accidentes. Tras un tormentoso itinerario histórico, en pro de la mayor objetivización posible de todo perjuicio/daño, se ha suscitado un debate equivocado; un debate que enfrenta a la seguridad social con la víctima del daño, cuando de lo que se trata es de un conflicto de intereses (víctima versus afiliados al sistema) y de procurar minorar el déficit del sistema de la Seguridad Social. Así pensado, el hecho de que las entidades gestoras hagan repercutir los daños en un tercero no atenta ni contra la reparación del daño causado ni contra los intereses de la víctima.

“Mientras que los problemas suscitados por el fenómeno absolutamente singular del atentado a la integridad corporal son, en principio, muy sencillos (cuidar al enfermo o al herido; asegurarle una renta sustitutoria digna cuando interrumpa su actividad profesional de modo transitorio o definitivo, parcial o total), el derecho francés ha ido acumulando sucesivamente sistemas numerosos y contradictorios. Sistemas que no sólo manifiestan una complejidad inaudita y una absurda falta de sentido, sino cuya pluralidad engendra desigualdades insufribles e indignas de una democracia moderna.

“Es necesario, en plazo breve, derruir todo el edificio y reconstruir un sistema único, aplicable a todos los ciudadanos, construido sobre principios simples y claros en torno a los verdaderos problemas planteados; no sobre elucubraciones filosóficas, sino sobre las necesidades reales de los interesados y sobre la finalidad razonable de un régimen indemnizatorio y de los recursos disponibles en la sociedad. Un sistema que, por añadidura, sea percibido como justo por una gran mayoría de ciudadanos.

“Ese sistema único de invalidez y dependencia habrá de responder a los imperativos siguientes:

ü Puesto que la sociedad, en este ámbito, ha de hacerse cargo sólo de lo necesario, no de lo superfluo, las pensiones de invalidez no han de tomar en consideración más que la incapacidad de ganancia. Las consecuencias últimas de un daño puramente físico (perturbación de la vida ordinaria, experiencia dolorosa, daños estéticos,…) sólo pueden ser compensados por el aseguramiento privado que los interesados hayan elegido.

ü Las pensiones de invalidez, proporcionadas al grado de incapacidad de ganancia, deben financiarse mediante aportaciones de los interesados (en forma de cotizaciones sociales proporcionales a las rentas de trabajo) o por los presupuestos generales en las deficiencias congénitas y en los casos de carencia de recursos.

ü Las pensiones son, por naturaleza, provisionales y revisables: no pueden atribuirse con carácter definitivo. Debe concederse prioridad, desde el momento de la concesión, a la readaptación de los interesados, en función de sus capacidades residuales.

ü Las pensiones de invalidez, como rentas de sustitución que son, deben de fiscalizarse lógicamente como cualquier otro rendimiento. Las ventajas correspondientes (deducciones fiscales, ventajas parafiscales,…) no pueden hacerse depender de la propia invalidez, sino del nivel de renta de los interesados, se trate o no de inválidos. (…)”

Las propias palabras de Mélennec pueden servir así –literalmente transcritas– de resumen final de su obra y de los propósitos que la animan.

[1] Hubiera podido comprobarse esa situación en cualquier otro sistema. Pero el estudio riguroso de la cuestión ha sido realizado analizando el caso del país vecino en el trabajo de cuyo comentario nos ocupamos.

[2] Se trata de una adaptación aceptable del término francés "handicapologie".

[3] Sin haberse estudiado el asunto bajo la óptica de la legislación española, puede afirmarse que, utilizando el mismo modelo teórico, se podría llegar a conclusiones parecidas. No obstante, cualquier alusión al derecho positivo está referida, naturalmente, al ordenamiento jurídico francés.

[4] De modo parecido, se llegaría a conclusiones semejantes al estudiar otros sistemas, por ejemplo, el español.